编者按：自2011年以来，技术中立作为电信、互联网政策的一项关键准则被业内认可。那么技术中立准则有哪些具体内涵？分歧的内涵选择对于互联网、电信市场有什么影响？面对技术路线抉择时，监管与市场的角色若何定位？决策权交给监管还是交给市？这篇写于2015年的文章今天看来仍对互联网司法律规拥有领导意思。
互联网、电信和数据 ；ぢ衫械募际踔辛⒆荚1
文/温斯顿 J·麦克斯韦 （霍金路伟律师事务所合资人）、 马克·布罗（巴黎电信公司经济学教授）
技术中立性是欧洲电子通讯监管框架的关键准则之一。该准则于2002年初次引入，并在2009年订正的欧盟电信司法条文中得以加强。自2009年《欧盟电信法》订正以来，欧洲所有的频谱授权都应该是“技术中立”的。
自2011年以来，技术中立性也被公以为互联网政策的一项关键准则2。这一概想目前呈此刻拟议的《欧盟数据 ；ぬ趵3和拟议的《欧盟网络和信息安全指令》4（所谓的NIS指令）中，这两项指令均可能在2015年通过（编者：目前两项条例均已通过）。技术中立是个好设法，但其寓意并不明确。本文主张是解读技术中立的概想，并揭示其在分歧布景下的意思与作用。
技术中立三种分歧的寓意
凭据钻研领域的分歧，技术中立职能够有三种分歧的寓意：
o 寓意1：
技术中立是指旨在限度负面表部成分(如无线电滋扰、传染、安全)的技术尺度应注明所要达到的了局，但应允许公司自由地选取任何最适合的技术来达到此了局。
o 寓意2：
技术中立意味着无论使用何种技术，都应合用一样的监管准则。条例不应针对特定技术草拟。
o 寓意3：
技术中立意味着监管机构应预防利用监管作为伎俩，将市场推向监管者以为最佳的特定结构。在一个高度动态的市场中，监管者不应试图遴选技术赢家。
在实际中，寓意1和寓意3能够沉叠。监管机构能够将特定的技术解决规划（如无线电滋扰）作为限杜仔害表部性的伎俩（寓意1），也能够将其作为以某种方式构建市场的一种伎俩（寓意3）。下文中将更具体地解读技术中立的这些寓意。
寓意1：技术中立性用于旨在限度不良影响的尺度中
技术中立性可与旨在限度负面表部成分的尺度一路使用，这些尺度可能是为了 ；せ肪，加强汽车安全或限度无线电滋扰而设计的尺度。
在此布景下，技术中立性是“机能尺度”的代名词，机能尺度是描述预期输出（例如无线电滋扰量）的尺度，但不强造划定于某一特定技术（例如GSM或UMTS）。
机能尺度的概想是在20世纪80年代美国“更好的监管”活动布景下发展起来的。机能尺度被以为比所谓的“设计尺度”更有效，由于机能尺度赐与受监管实体自由选择权，以选择最适合实现尺度所划定了局的技术5。
相比之下，设计尺度蕴含了监管机构作出的技术选择，而这些技术选择可能很快就会变得过期和低效。此表，设计尺度可能会侵害竞争，由于设计尺度会以就义其他竞争性解决规划为价值而锁定某些技术。监管机构对技术的选择也可能受到行业巨头的掌控，由于这些巨头占有为某种特定技术解决规划进行游说的本钱。2011年，美国总统奥巴马在关于优良监管准则的行政号令中沉申，美国当局应在可行情况下，尽可能选取机能尺度6。
机能尺度可能更难以理解和利用，尤其对于幼型公司而言7。若是一个尺度要求装置某一特定的部件，那么公司就不难理解和选取该尺度。相反，在执行机能标定时，公司或许只能猜测哪种技术可能会导致尺度中划定的产出。
为相识决这一问题，出格是对幼公司而言，一些技术中立的律例列举了可能满足尺度所述产出的技术范例，同时为其他类型的技术敞开大门。技术选择还可在自我监管或共同监管等规划中进行。在《欧洲数据 ；ぬ趵分，对于 “设计隐衷权”的执行方面设想了此种方式8。
使用机能尺度会增长监管机构的核查和执行成本。因而，在难以核查尺度遵守情况及负面表部性有关的风险较高的场景，例如在核电厂安全尺度方面9，机能尺度可能不适合。但总而言之，机能尺度（寓意1中的技术中立）通 ；嵬平葱，提升效能10。
寓意2：技术中立界定监管领域
使用技术中立的第二个布景是界定监管的领域。在电子通讯领域，2002年《欧洲框架指令》将“技术中立”作为欧洲电信部门监管的领导准则之一11。在职何可能的情况下，监管机构要确保其所造订的规定是“技术中立的”。在2002年《欧洲框架指令》执行中，技术概想的设计首先是为了反映电子通讯网络和服务之间的融合景象11。其设法是，监管机构将对所有类型的电子通讯网络和服务利用一样的市场分析和补救准则。
在2002年，这种统一的监管方式是革命性的，由于以前每一种网络（公共互换电话网、有线电视网络、移动网络）都遵守分歧规定12。而凭据欧洲“技术中立”的法子，所有网络和服务都要接受同样的基于竞争法的检验，通过这种检验，监管机构确定有关市场和市场主导者，并采取适当的补救措施解决持久存在的竞争问题。这种市场分析过程往往导致不是技术中立的市场界说和补救措施。例如，零售移动服务通常不被以为是固定线路服务的代替品，导致得出结论以为它们属于不有关的市场。这又导致了关于市场摆布职位和补救措施的分歧结论。因而，欧洲的移动运营商在零售层面通常不受经济监管，而在固定电话市场上，现有运营商通常要接受很大的监管职守。补救措施在技术上也不是中立的。例如在有线电视网络上划定其拥有大规模流量接入或本地环路解绑等接入使命，对其它类型的网络则不合用。
2009年，技术中立的概想在欧洲被推到了一个新的高度。凭据2009年《更好的监管指令》13，欧洲立法者划定了一项准则，除非在有限的情况下，频谱牌响应在技术上维持中立。这意味着监管机构不能再将某一特定技术强加给移动运营商。理论上，持有旧2G GSM频谱派司的移动运营商应该可能在该频谱上部署4G LTE技术。2009年的指令导致在欧洲引发了一波“频谱沉新分配”的海潮。运营商不得单方面面改用新技术，必须征得监管机构的许可。监管机构随后会评估技术转换是否会侵扰有关零售市场的竞争，如有必要，监管机构会沉新平衡频谱分配，以维持平正的竞争环境。对于频谱派司而言，“技术中立”更类似于“机能尺度”，即我们界说中的寓意1。
对于频谱派司，2009年《更好的监管指令》进一步建议“服务中立”准则。这项准则意味着频谱派司持有人所提供的服务类型不应受到限度。理论上，这些服务蕴含移动人际通讯、固定通讯甚至广播服务。现实上，由于频谱被划分成分歧的区段的方式，服务中立的概想不易利用于在频谱派司中。频谱信路的占有机构将预先决定提供哪类可用的服务类型。例如，蕴含返回蹊径的双工信路的分配事实上意味着服务很可能是双向通讯，而不是广播。这一准则在某种水平上也合用于技术中立。频谱分配的组织方式，蕴含 ；て荡拇笥缀妥倘殴娑，将在很大水平上预先决定运营商能够部署的技术类型。决定若何划吩斓谱并分配给运营商的技术工程师，必要提前思考到一种或多种技术。
在寓意2的布景下，技术中立性给监管机构带来可观的利益，由于它使监管者可能适应新技术，而不用关切管辖领域的问题。《联国业务委员会法》第5条不容不公和善糊弄性做法，是技术中立规定的一个例子。联国业务委员会法能够将该规定合用于新技术和新贸易模式，而不用不安逾越联国业务委员会法的司法界限。在这个意思上，未来《欧盟数据 ；ぬ趵芬步羌际踔辛⒌14。
技术中立性赋予监管者的矫捷性，能够援手他们向被监管实体施压，促使它们找到自我监管的解决规划。监管者能够利用未来监管的威胁作为一种激励，推动市场走向自我监管或结合监管的解决规划，这可能比号令和节造监管越发有效。如上所述，拟议的《欧盟数据 ；ぬ趵吩“设计隐衷权”的布景下设想了这类共同监管解决规划15。
技术上中立的律例赋予监管机构拥有矫捷性，但这种矫捷性可能会激励监管机构在出现必要纠正的持久市场失灵的证据之前，过早地将其权势扩大到新兴市场和技术上16。从这个意思上说，技术中立可能会激励对新兴市场的过度监管。欧洲立法者意识到此风险，在《电子通讯框架指令》中列入了一项申明，即竞争性市场或新兴市场不应受到事前监管16。因而，在实现维持技术中立的同时，还必要适当的监牵造缚。
同样，当技术中立对合用于新技术的监管领域方面造成不确定性时，企业可能会通过推迟投资来应对这种不确定性。
一些欧洲现有运营商抱怨说，在欧洲对新光纤网络中利用接入补救措施方面的不确定性抑造了投资决定。这反过来又在欧洲引发了关于某些新兴网络技术是否应该获得“监管假期”的争论。在美国，对于移动运营商是否应遵守网络中立规定的问题也提出了类似的论点。
寓意3：技术中立（或不中立）可用于推动市场向决策者以为相宜的方向发展
例如，监管机构可能对光纤网络的建设产生出格的愿景。为了实现这一愿景，监管机构可能选取非技术中立的规定。在某些情况下，实现监管机构的愿景的唯一蹊径是通过非技术中立的监管。这种步骤的案例是1990年GSM移动电话尺度的选择。
执行GSM尺度对于发展欧洲市场手机和可交互操作移动服务的关键。强造执行GSM尺度是否最终比市场驱动的自愿尺度成效更好，这不在本文的会商领域之内。问题的关键在于，监管机构的指标不仅仅是限杜仔害的过问（寓意1），而是以某种方式构建市。ㄔ⒁3）。在这种情况下，非技术中立的律例是否有效，在很大水平上取决于决策者的视野是否存在谬误的风险。在一个技术刷新迅速的急剧发展的市场中，监管失误的风险很高，使得非技术中立的监管拥有风险17。
这里能够类比一下萦绕当局强造尺度（如UMTS）与自愿尺度（如蓝光）的争论。问题是在什么情况下，当局强造执行的尺度比市场主导的尺度更可取。在最近的一篇文章中，Llanes和Poblete指出，当技术利益的不确定性很高的情况下，市场尺度更可取16。对技术中立也能够得出类似的结论：萦绕技术演变的不确定性越高，在造订尺度中维持技术中立就越沉要。在OECD 互联网政策建议中，技术中立性旨在解决这一问题。
技术中立与平台中立
技术中立性不应与平台中立混为一谈。一些欧洲政策造订者以为，网络中立性准则不应局限于互联网接入供给商，还应延长搜索引擎，App商店和社交媒体等大型互联网平台。其设法是将某种大局的非歧视使命或“忠诚使命”延长到这些平台，即便凭据竞争法这样做是不合理的。
让网络 “技术中立”的设法表表上似乎有些吸引力。然而，对互联网平台强加中立使命可能会产生沉大不利影响。第一个不利影响是对创新的潜在影响。Shelansky18、Manne和Wright19已经批注，在反垄断补救措施中，处置基于互联网的新贸易模式时，监管失误的风险很高。监管机构系统性地偏差于在新贸易模式中看到反竞争行为。更沉要的是，在所谓的“第一类”谬误（即当监管机构谬误地施加补救措施时）的成本要比“第二类”谬误（即监管机构谬误地未能施加补救措施时）高得多。由此得出的结论，在由于技术和市场的迅速变动而存在沉大不确定性的情况下，监管者应该偏差于不采取任何行动，而不是执行补救措施。在急剧变动的市场中，人们以为的风险往往由市场来解决，因而没有必要采取监管补救措施。。
第二个不利影响与舆论自由有关。强加“平台中立”将对舆论自由和经营自由造成限度，而这两项权势都是欧洲法院认可的根基权势。在欧洲，电视广播平台能够受到“必须承载”使命的约束，但必须承载或其他公共服务使命扩大到互联网平台的理由尚未提出。音像监管通常是合理的，由于音像频谱稀少，并且预约的音像节目拥有“推送”性质。这些成分（内容的稀缺性或“推送”个性）在大无数互联网内容平台上都不存在。
结论
当美国思考改写其电信司法时，寓意2所界说的技术中立性将是一个首要思考成分。美国司法是针对特定技术而造订的，在职何改写中都应该取缔对特定技术的限度。在欧洲，数据 ；しㄒ丫羌际踔辛⒘耍ㄔ⒁2），这种中立将在新的欧盟数据 ；ぬ趵械玫郊忧。美国《联国业务委员会法》第5条在寓意2的意思上也是技术中立的。对于在网络安全立法布景下造订的尺度（如拟议的欧盟国度信息系统指令）和“设计隐衷权”（凭据欧盟数据 ；ぬ趵┒，寓意1意思上的技术中立对于激励创新和提高效能至关沉要。自我监管或共同监管措施可能是必要的，以援手为企业提供技术选择的领导。最后，在互联网政策、网络安全和电信政策中，监管者不应试牟利用基于技术的监管来构建市。ㄔ⒁3），由于这种尝试在急剧变动的市场中可能弊大于利。
注解：
1 这篇文章的法文版本颁发于法国电信监管局的期刊Les Cahiers de l'Arcep上。
2 经合组织，“经合组织理事会关于互联网政策造订准则的建议”（2011年12月13）。
3 委员会关于欧洲议会和欧洲理事会关于在处置幼我数据和此类数据自由流动方面 ；び孜业奶趵ㄍǔＪ荼 ；ぬ趵┑奶岚，COM(2012)11 final(2012年1月25号）。
4 委员会关于欧洲议会和理事会关于确保全联盟网络和信息安全的高公共水平的措施的指令的提案，COM(2013)48 final(2013年2月7日).
5 S.Breyer，《监管及其鼎新》（哈佛大学出版社，1982年）。
6 第13563号行政号令，“改进监管和监管审查”（2011年1月）。
7 D.Hemenway，“机能与设计尺度”，美国商务部国度尺度局（1980年）。
8 拟议的《欧洲数据 ；ぬ趵返30条。
9 Hemenway，“机能与设计尺度”，国度尺度局，美国商务部（1980年）。
10 拜见D.Besanko，“传染管造中的机能与设计尺度”（1987）34 公共经济杂志 19 ；和C.Coglianese，J.Nash和T.Olmstead，“基于机能的监管：在健康，安全和环境 ；し矫娴脑毒昂拖薅”，哈佛学院钻研工作论文02-050（2002年12月）。
11 第2002/21号指令。
12 U.Kannecke和T.K？rber，“欧共体电子通讯监管框架中的技术中立性：一个被宽泛误会的优良准则”[2008]《欧洲委员会司法汇报书》。330。
13 第2009/140号指令。
14 拟议的欧盟数据 ；ぬ趵，叙文13。
15 G.Halftech，“立法威胁”（2008年）61 Stanford L.Rev.629。
16 电子通讯框架指令，叙文27。
17 G.Llanes和J.Poblete，“尺度战争中的联盟编队”（未出版手稿，2014年8月）。
18 H.Shelanski，“互联网的信息，创新和竞争政策”（2013年）161 U.Penn L.Rev.1663。
19 G.Manne和J.Wright，“谷歌和反托拉斯的限度：针对谷歌的反托拉斯案例”（2011）34哈佛大学学报，L.&Pub。政策1。
原文：
>>Technology Neutrality in Internet, Telecoms and Data Protection Regulation1
